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污染环境案件“行刑交叉”办案艺术

发布时间:2019年5月13日 国际工程、 海外投资与并购高级律师  

  污染环境罪来源自《刑法》第三百三十八条。刑法修正案(八),介于近来环境污染现象越发严重,对该条文的适用范围予以扩大,降低了入罪门槛,以此加大对污染环境犯罪的处罚力度。但在重锤无之下,必会牵连无辜。环境污染包括噪声污染、水污染、土壤污染、放射性污、染大气污染和固体废物污染等,本文试图对一起固体废物非法转运可能触犯污染环境罪做点思考:

 

     一 用一首诗引入律师刑事辩护的思维导向

  大师级的诗人,在描写人物的诗中,诗中的文字没有人物的出现。

乐府诗.《江南》--佚名

   江南可采莲,莲叶何田田,鱼戏莲叶间。

   鱼戏莲叶东,鱼戏莲叶西,鱼戏莲叶南,鱼戏莲叶北。

 

  这是一首汉代乐府民歌中的采莲歌,全诗文字中只表现鱼儿莲叶两种东西,没有一字一句直接描写采莲人采莲时的愉快心情,而是通过对莲叶和鱼儿的描绘,将它们的欢乐之情充分透露了出来,仿佛亲耳听到和亲眼看见许多采莲男女的歌声和笑语声融成一片,许多小伙子和采莲姑娘们还在调情求爱。

这首诗的本意是描写江南水乡男女轻年采莲劳作的欢乐情景,而在诗文中没有一字一句描写人物,是诗中精品中的精品。

这首诗对律师刑事辩护具有普适价值,律师刑事辩护思维导向,有些案件不在犯罪构成的本身,而在犯罪构成的前端。

 

  二 用一中医方剂引入律师刑事辩护的思维导向

  大师级的中医,治某种病,但在药方中,看不到治某病的药。


  前列腺炎是男性特有的病,分为细菌性前列腺炎和非细菌性前列腺炎,按照中医前列腺归肾经和膀胱经。大师级的中医经五行辩证,会开出一剂逍遥散的方剂:

        逍遥散用当归芍,柴苓术草加姜薄

        散郁除蒸功最奇,调经八味丹栀着。

该方剂咋一看就是女性调经的方剂,方剂配伍归肝经和脾经,与男性前列腺炎风马牛不相及。而大师级中医认为:因肝不纳气,脾运化受阻导致尿频、尿急等前列腺炎的病证。

  目前,我国司法机关还普遍存在“以‘事实’为大前提认定刑事犯罪”,这是刑法适用中的异常现象。多数刑事辩护律师存在误区,当案件进入司法程序后,仅从犯罪构成入手辩护,这就陷入“以‘事实’为大前提”的误区。应当考量行为人是否是行政违法或民事违法的问题,既使行为人行政违法,也不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

  正如这剂药方,患者有前列腺炎的表象,确实表现出前列腺炎症状,但大师级中医在因肝不纳气,脾运化受阻的阶段治好了患者。这一中医方剂对律师刑事辩护同样具有普适价值,律师刑事辩护思维导向,有些案件不在犯罪构成的本身,而在犯罪构成的前端。

 

  三 用一案例引入律师刑事辩护的思维导向

 

  办理刑事案件,律师思维导向,应考虑犯罪构成的前端,而不是犯罪构成的本身。有经验的刑辩律师,在刑辩中只字不提刑法,只谈行政法或民法以及相关的技术规范。

        提出问题:

        A某化工企业(下称:该企业)20174月将生产过程中产生的90多吨的固废被无营业许可证的单位运到广西灵山县境内填埋,被广西灵山县环保部门发现,后将77.020吨固废运回住地仓库并封存。某市环保局认定:该企业运到广西灵山县境内77.020吨固废其中38吨为危险废物,并依据《中华人民共和国固体废物污染环境法》第七十五条第一款第五项及第二款以及《某市环境保护局行政处罚自由裁量权细化标准》常见环境违法行为第六条第三款第二项第三目之规定,对其行政处罚人民币壹拾玖万元。

     此案系最高人民检察院、公安部督办案件,在全国有一定的影响。

  此案从形式上看是行政案件,按照《刑法》第三百三十八条、第三百四十六条201711日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的应当认定为严重污染环境。处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。 

  同时,依照《关于环境保护行政主管部门移送涉嫌环境犯罪案件的若干规定》(环发[2007]78号)涉嫌犯罪的案件,按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)等有关规定移送司法机关,不得以行政处罚代替刑事处罚。此案显然是刑事案件。

对此类案件,律师应提前介入,争取在行政法范围内解决争议,如果待移送到司法机关律师刑事介入大都没有辩护的空间。

 

        1.积极做好听证、行政复议工作

根据《环境保护行政处罚办法》第四节之规定,律师应积极申请并参与听证工作,为当事人赢得时间,搜集、调查有利于当事人的有效证据。当行政处罚决定作出后,律师做好行政复议工作,这里要强调的是:行政复议不建议向上一级专业环保行政机关提出,建议向当地人民政府行政复议委员会提出行政复议。因环保行政机关在行政处罚前是上下通气的,并对处罚的过程是请示上级环保行政机关做指导,上级环保行政机关已对似处罚案件形成思维定式,行政复议的效果不佳。同时,也不建议行政处罚复议后或直接提出行政诉讼。

 

        2.从固废污染源分折

  从企业的环境影响报告书(下称:环评报告)入手,对企业固废污染源分折并进行评价。

废物分类

废物来源

产生量(t/a

排放量(t/a

《国家危险废物名录》

处理处置方式

生产固废

聚合物固废

45

0

HW13

委托有资质单位处理

废抹布等

2

0

HW13

污水处理站污泥

5.6

0

HW13

废包装袋

3

0

一般固废

供应商回收

生活垃圾

办公生活垃圾

7.5

0

一般固废

交环卫部门统一收集处理

该企业环评报告中年产生的危险废物为:聚合物固废45吨;废抹布等2吨;污水处理站污泥5.6吨,共52.6吨的危险废物,均属于《国家危险废物名录》中的HW13,系危险废物。还有其他一般固废等。通过对固废污染源的分折,对处罚的标的物进行归类,是否在《国家危险废物名录》中,作为固废类别的基础。

 

        3.核对企业向国家或省固体废物管理信息平台申报的信息

企业年实际产生的危险废物应自行向国家或省级固体废物信息管理平台申报,一般而言企业实际产生的危险废物与环评报告评价危险废物的数量可能不一致。就本案而言,该企业向省级固体废物管理信息平台申报情况是:2015年、2016年分别申报了40吨危险废物即该企业在2017年前产生了80吨的危险废物,且并没有依法转移,在该企业仓库封存。而某市环保局对该企业非法转运到广西灵山县境内77.020吨固废其中38吨认定为危险废物,从证据学上看,是自相矛盾的,环保机关认定其中38吨为危废显然证据不足。

        4.对企业生产工艺流程与产污环节分折

  请企业专业技术人员对企业生产的工艺流程与产污环节解读。

 从工艺流程图可以看出,未提及《中和成盐》工段排出的废弃物,但企业生产过程中在《中和成盐》工段确实排出废弃物,也就是说,企业工艺流程中未对《中和成盐》工段排出的废弃物做出评价,《中和成盐》工段排出的废弃物是什么东西,事前没有评判。

一般而言,企业的环评报告是在企业研发试验阶段作出的,待批量实际投产后产生的固废与环评报告评价并不一致,这是企业研发阶段的理论与实际投产后的差异,是正常现象。工艺流程及产污环节章节中,该企业工艺流程中和成盐工段排出的废弃物在环评报告并没有评价(界定)。因此,该企业非法转运到广西灵山县境内77.020吨固废没有相关的技术标准来评价,是什么东西并不清楚。环保机关认定其为危废,缺乏客观标准。

 

        5.申请危险废物的鉴别能否成立

  一般律师认为,应提出对环保行政机关处罚的标的物进行鉴定,是否危险废物。这是一种常规思维,而对危险废物鉴别有其特殊规定即具有排他性。

        依据危险废物鉴别标准  通则

鉴别程序 4.2 经判断属于固体废物的,则依据《国家危险废物名录》判断。凡列入《国家危险废物名录》的,属于危险废物,不需要进行危险特性的鉴别(感染性废物根据《国家危险废物名录》鉴别;未列入《国家危险废物名录》的,应按照第4.3条的规定进行危险特征鉴别。

也就是说,危废鉴别具有排他性即凡列入《国家危险废物名录》的,属于危险废物,不需要进行危险特性的鉴别,而环评报告对该企业非法转运到广西灵山县境内77.020吨固废,从工艺流程图可以看出,是《中和成盐》工段排出的废弃物,在环评报告并没有评价,因此,依法应对该77.020吨固废进行鉴别评价,是有法律依据的。环保机关对该77.020吨固废未鉴别,认定为其危险废物系《国家危险废物名录》中HW13。显属缺乏危险废物的技术评价。

 

        6.危险废物的鉴别十分严谨

危险废物鉴别的资质、程序十分严格,就鉴别结果的认定也有不同的要求。按照《国家危险废物名录》第七条(四)危险特性,包括腐蚀性(Corrosivity,C)、毒性(Toxicity,T)、易燃性(Igmitability,T)、反应性(Reactivity,R)和感染性(Infectivity,In)。如本案中认定该企业的固废为HW13,而在《国家危险废物名录》废物代码中危险特性一栏“T”即毒性(Toxicity,T)的英文缩写“T”,如果经鉴别不具备“T”的特性,该固废也不具有危险废物的特性。 

 

        7.鉴别后的如果是危险固废,要看其对环境产生危害后果

如经鉴别是危险废物,按照相对于人类中心的法益而言,污染环境罪是结果犯;但相对于生态学的法益而言,污染环境罪既可能是行为犯,也可能是结果犯,这是环境法益的复杂性决定的;相对于人类中心的法益而言,污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯,但相对于生态学的法益而言,污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意,不可能是过失,因而也不能采取混合说或者模糊罪过说(张明楷教授的观点)。也就是说,按照危险废物鉴别标准 通则,非排他性可以鉴别,且经有资质法定机构,按照法定程序鉴别后为危险废物,如果该危险废物对环境未造成污染后果,亦不构成污染环境罪。

本案经行政复议后,环保局并没有对该企业非法转运到广西灵山的77.020吨固废进行鉴别,本案最终在行政法范畴内解决了,并没有到移送到司法机关。

 

综述:中国政法大学环境资源研究所王灿发教授指出:能看懂现场环境监测报告的专业律师,全国加起来不超过10人。据业内人士统计,全国能够谙熟办理环保案件的律师不超过50人。环保案件律师参与度不高,参与办理环保案件律师几乎不专业。环境资源犯罪进入司法程序,律师刑事辩护大都没有空间。尽管本案是最高人民检察院、公安部督办的案件,但笔者在办理过程,从未考虑刑法的犯罪构成要件,仅从行政违法入手,从企业的固废产生的污染源分折、从企业生产工艺流程工段产生的固废着手、从评判固废技术标准衡量,得出该固废并不是危险废物的结论。由于该企业非法转运,可能违反《中华人民共和国固体废物污染环境法》相关规定,但不是非法转运、倾倒、处置危险废物的情形,当然不构成环境资源犯罪。





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